打擊公共行政貪腐建議事項

主席序

「IAP最佳實踐系列3」代表了協會重點的改變。這個系列第一及第二個系列—「打擊使用網路對兒童剝削的建議事項」及「對兒童犯罪有效追訴的模範指引」—最初均著重對於兒童剝削、兒童被害此種危害我們未來的犯罪。

公共行政的貪腐—以各種型態偽裝的賄賂—是另一個領域的非法行為,對我們的現在及未來都會產生同等的影響。它也是一個隱性的犯罪,而其受害者正是正義本身,亦即公正的法治及平等的機會與公平的原則。因賄賂而受害者,為同一個類別的被害人,而社會的未來,也受到此種集體性貪腐的不利影響。

正是因為此等原因,本版本的最佳實務系列將聚焦在公共行政貪腐問題上。

有許多行動用於解決此問題。有九次反貪腐的國際雙年會議,都有很高的出席率並且提出了具體可行的計畫。1997年的「經濟合作暨發展組織(OECD)條約」已獲得了廣泛的遵守。除了聯合國決議52/87外,歐洲理事會( The Council of Europe)及跨美洲公約( Inter-American Conventions)同樣具有效力。許多國家亦直接針對打擊行賄外國官員的犯罪進行立法。國際透明組織( Transparency International)不厭其煩地對抗著貪腐犯罪。在聯合國的支持下,世界各國法官已研擬行動計畫,以提升其職務的正直。IAP將貪腐列為其在1999年北京年會中的重點主題之一。此外尚有更多關於反貪腐的國際行動持續在運作中。

 

本系列旨在處理賄賂犯行,並且制定打擊貪腐犯罪立法及政府行動計劃的標準,同時也處理檢察官們在打擊貪腐過程中所衍生的國際法議題,並採用了跨領域的方法,由其他同樣關心此議題的專家提出行動建議,並描述IAP所扮演的角色,及其對世界各地參與反貪腐戰爭檢察官們所能提供的協助。

我們應該特別感謝那些參與北京年會小組討論的人員,以及與秘書長共同提出此報告的工作小組成員們的貢獻。IAP在研擬此高品質及高實用性的系列作品上,從未有過短缺熱心志工之困境,我在此感謝這些工作人員及其貢獻。

Nicholas R. Cowdery 皇家律師

國際檢察官協會主席

 

 

引言

1997年在利馬(秘魯首都)舉辦的第8屆國際反貪腐會議的最後宣言(又稱利馬宣言),除了許多重要目標外,還提出以下目標:

「國際檢察官協會(IAP)及國際律師協會應研擬一套模範法律,在符合國際人權規範下,使各個不同司法管轄區域在追訴貪腐案件時,能更簡明且有效。」

IAP於1997年在渥太華所舉辦的年會中所確立的目標包括:

對檢察官在打擊組織犯罪或其他重大犯罪上,以下列方式提供國際性的協助:

在搜集及提供證據、追徵、扣押及沒收重大犯罪所得及追訴通緝犯等方面,促進國際合作;

促進上開國際合作的速度與效率;

倡導消弭公共行政貪腐犯罪的措施。

 

為達成上開目標,IAP進行下列工作:

期望能呼應第8屆國際反貪腐會議利馬宣言的禁令;

認識到貪腐在國際商業交易是一個普遍的現象,該現象引起嚴重的道德及政治問題,破壞了良好的政府治理與經濟發展,並打擊弱勢人民的基本權利;

將貪腐議題列為1999年9月5日至10日在北京舉行的第4屆年會的重點主題之一。

 

IAP4屆年會

在全員出席的議程中,由Mr Peter Rooke(澳洲籍國際透明組織主席)、Mr Richard Rossman (美國司法部幕僚長)、Mr Francois Falletti (法國里昂檢察長)、趙登舉 (中國大陸副檢察總長)及Dr Geraldo Brindeiro (巴西檢察總長)等人就貪腐議題發表演說。

Mr Nicholas Cowdery, Q.C(澳洲新南威爾斯省檢察長)介紹一系列的分組討論,並事先提供與會者1997年經濟合作暨發展組織(OECD)的打擊在國際貿易行賄外國官員公約(the OECD Convention of 1997 on Combating Bribery of Foreign Officials in International Business Transactions)、加拿大1998年行賄外國官員法(the Canadian Corruption of Foreign Officials Act 1998)等相關文件。歐洲理事會關於貪腐部分的刑法公約(the Council of Europe Criminal Law Convention on Corruption)、跨美洲打擊貪腐公約(the Inter-American Convention Against Corruption)、聯合國52/87決議案:國際合作打擊國際商業交易之貪腐與賄絡(International Co-operation Against Corruption and Bribery in International Commercial Transactions)及澳洲刑法修正草案(行賄外國官員)等文件內容,也在會中提供予與會者。

各分組討論的成員被要求去思考立法者將來在研議制訂打擊行賄外國官員犯罪時,可能觸碰到的各種議題。他們並未被要求起草這部法律,而是在這個議題上,透過第9屆打擊貪腐的國際會議中,探討該提出怎樣的立法建議,以使相關反貪腐法案完善且有效。

在最後一天全員參與的議程中,來自丹麥、香港、中國與澳洲的報告人對於該次會議提出了意見回饋,並且同時組成了一組工作小組以研擬建議事項之草案。工作小組成員與IAP秘書處共同合作,於1999年10月,在南非德班所舉行之的第9屆打擊貪腐的國際會議中提出報告(詳後述)。該工作小組成員如下:

Mr Nicholas Cowdery, Q.C. (澳洲)

Mr Frank Crowe (蘇格蘭)
Mr Francois Falletti (法國)

Mr Michael Horowitz (美國)
Mr Daniel Howard (澳洲)
Mr Gordon Lerve (澳洲)
Dr Egbert Myjer (荷蘭)
Mr Gary Patten (英國與威爾斯)

Mr Darryl Saw邵德煒 (中國香港)

Miss Mary Sin (中國香港)

Mr Alain Sham 沈仲平(中國香港)

Ms Lynda Shine (中國香港)

Mr Stuart VanMeveren (美國)
Mrs Birgitte Vestberg (丹麥)

 

建議事項

初步論點

賄賂是一種隱藏的犯罪,而在這種犯罪中,沈默的被害人即為正義與法治,以及人人享有平等機會及公平競爭的原則。

預防勝於治療,在草擬相關法案前,政府必需要先營造一種風氣,使得接下來的法案能發揮其效力。國內的立法必須是具體可行又能實際對外國提供法律協助。行為準則必須能有效的執行:例如,任何違反行為準則的利益給與或收受,其本身就會成為背信的證據,舉證責任並因而倒置。同時也應成立一個機構負責監督各領域有無遵守相關規定,例如商業、媒體和政治等領域。

對於公務生活透明度的要求,關於特定公務員的財產資料,是否或如何放置在公眾領域中,值得政府機關去思考,。

IAP認為「經濟合作暨發展組織條約」的目標,應作為各個司法體系的立法起點,期使檢察官的工作更便利且不易受到阻礙。

犯罪行為

IAP雖然大致上贊同「經濟合作暨發展組織條約」第1條和第2條關於犯罪行為的定義,但也考慮將犯罪態樣的範圍擴大,特別是:

   •   對於外國公務員的定義應擴張至國際政府組織及非政府組織之官員及辦事人員,以適用1.4條(a)款之規範。經選舉產生、未支薪及本國官員也不應被排除於此種犯罪類型之外,但必須考量應處罰此類型官員之層級。若在其他法律中已有規範,則應避免對低階犯罪者施以處罰。

   •      此項立法通常僅規範公務員,但也有見解認為,只要貪腐行為已破壞了公平競爭的原則,特別是有下列情形時,此法律亦應被擴張適用於私部門:

-許多國家的法律針對公務員離職後轉任其任職期間有實質接觸的私部門者有所規範。此種法律應被擴及上開行為準則,甚至應更進一步被納入反貪腐立法中。

  • 當越來越多的公用事業(如電信、電力及自來水)民營化時,該事業員工有無對公眾提供公平的服務,相關法律的適用亦應被考慮。

何謂非法餽贈?

現行反貪腐立法及眾多相關草案經常在探討各種給付之差異。與賄賂不同,「社交給付(Facilitation payments)」是被接受的。IAP要求相關立法均應清楚、充足且可行。藉由明訂例外類型以弱化非法給付之定義,將減損立法的清晰度及可行性。

防禦與免責

IAP促請各國針對在外國造成不公平競爭之給付加以規範,同時也認知到企業須營造一個清新的經營環境。IAP接受公司及個人支付常態性的政府稅捐、純粹社交及例行規費等項目,但這些支付都必須具有極高的透明度。

法律推定

接著要深入討論的是關於法律推定的問題。在一些國家中,超過某數額的給付,甚至任何支付給公務員的給付,皆會被推定為貪污行為。這個推定必須由被告加以推翻。換言之,通常由檢察官負責的舉證責任將轉換至被告身上。然而,此議題必須考慮到本國及國際的人權法。即便舉證責任的轉換對於檢察官有莫大的吸引力,但此種推定仍然與其他案件一樣,必須受到公平審判的制衡。

司法審判權

無論是一般性的犯罪,或僅針對特定犯罪,許多國家實行某形式的境外審判權。其他國家則依循傳統,其審判權僅限於國境以內。如果行為必須在出口國境內實施始構成犯罪者,立法規範行賄外國公務員可能沒有意義。IAP促請各國立法者審慎考慮否定檢察官在境外執法的效果,不論其傳統為何。

罰則

個人及公司均可能涉犯此立法類型的犯罪行為。因此法人如公司,必須得為偵查客體且具有刑事可罰性。鑒於國際性企業的財力雄厚,罰責要足夠廣泛,始得以嚇阻公司進行此種犯罪行為。

IAP支持部分司法管轄區域以民事、刑事併用之方式處理此種犯罪。其手段通常包括取消其與政府之契約,或是解除企業領導人之職位。

追訴期間

這些類型的犯罪難以被察覺,且調查過程通常既複雜又費時。在對於重大犯罪不明訂追訴期間的司法管轄區域中,貪腐犯罪即應納入重大犯罪之列。而在以有追訴期間為慣例且將之認為是公平審判之前提的司法管轄區域中,追訴時效也應盡量被延長,且在相關犯罪被察覺前,該期間都不應該開始進行。

司法互助

司法互助應與「經濟合作暨發展組織條約」的目標一致,被充分且自由的運用,而在涉及此種犯罪類型之控訴中,司法引渡也應被所有司法管轄區域盡量採用。

會計準則

本國立法者應引入會計準則,以確保銀行或其他金融機構、保險公司及為客戶處理金錢之行業,能被妥適且有效的規範,以揭露大量或可疑的交易細節。

其他事項

所得稅扣除不應該被允許,以免變相鼓勵貪腐性支付。

各司法管轄區域應該積極考慮設立具有實質有效調查權限的獨立反貪機構,而不應使其發展成為另一個一般性的警察或司法機關。

各司法管轄區域應設立一個跨領域的機構,匯集會計師、律師、調查員及檢察官之專業知識,以共同有效的對抗貪腐。

各司法管轄區域在制定關於追徵及沒收貪污所得之相關可能及有效條款時,應考慮保護內部告密者之法條。

本國公司法應妥適規範公司、以確保其不得濫用貪腐。就如同上開「第7點」所述,以濫用貪腐為目的之公司,其負責人亦應認定涉犯貪污罪。

不作為的貪腐(passive corruption)不得豁免刑責。

國際檢察官協會

基於其獨特的地位,且係由超過90個國家的檢察官及資深法律官員所組成的組織,IAP將積極鼓勵所有的司法管轄區域制定妥適的打擊貪腐法律。IAP將在委員會組織下,安排一團隊負責以下事宜:

確認關於查覺(detection)、偵查和起訴貪腐案件之實務問題,並提出解決方法;

廣泛蒐集各會員所屬司法管轄區域對於司法互助條件的相關資料;

定期向會員報告關於不同司法管轄區域遵循或未遵循上開目標的狀況;

與其他國際或國內組織(例如國際透明組織、歐洲司法網絡)協調合作;

加強及建議有關預防及打擊貪腐的有效措施及其改革。

國際檢察官協會也要求關於行賄外國官員的實體法或立法草案必須寄送予該協會的總顧問Barry Hancock,其聯絡資訊如下:

P.O.Box 26508 LONDON SE3 7WN United Kingdom

Email : hancockiap@aol.com

資訊

關於協會、協會官員與委員會、定期會議、年度會議及其他活動資訊,可以從協會辦事處的秘書長處取得

Address: Hartogstraat 13 2514 EP The Hague
The Netherlands
Phone: ++ 31 70 363 03 45 Fax: ++ 31 70 363 03 67 E-mail

info@iap-association.org sg@iap-association.org

WWW: http://www.iap-association.org

協會目前已出版下列作品

a)檢察機關目錄(Directory of Prosecution Services)

第一版(242頁),包含49個司法管轄區域的資訊(每本美金30元,含郵資及運費)

b)國際檢察官協會檢察官的專業責任和基本權利及責任準則(IAP Standards of Professional Responsibility and Statement of the Essential Rights and Duties of Prosecutors)

小冊子(英文/法文版),內含國際檢察官協會準則完整內容(10本15美元,最少一次訂10本,價錢包含郵費和包裝)

海報(59,4 X 84 cm,英文版/法文版),一個很棒的IAP準則複製品(10美元,價錢包含郵費和包裝,加購一份5美元)

C)IAP 最佳實務系列1:打擊使用網路剝削兒童(Combating Use of the Internet to Exploit Children)

小冊子,內含「打擊使用網路剝削兒童建議事項」全部內容(英文/法文版)(10本15美元,最少一次訂10本,價錢包含郵費和包裝)

d)IAP 最佳實務系列2:對兒童犯罪有效追訴之模範指引(Model Guidelines for the Effective Prosecution of Crimes against Children)

小冊子,內含「對兒童犯罪有效追訴之模範指引」全部內容(10本15美元,最少一次訂10本,價錢包含郵費和包裝)

e) IAP 最佳實踐系列3:打擊公共行政貪腐建議事項(Recommendations on Combating Corruption in Public Administration)

小冊子,內含「打擊公共行政貪腐建議事項」全部內容(10本15美元,最少一次訂10本,價錢包含郵費和包裝)

出版品可向協會辦事處訂購。欲訂購單本之個人會員需另向秘書長聯絡。